ישראל מטילה סגר על רצועת עזה מאז יוני 2007, אז תפס החמאס את השלטון ברצועה. כתוצאה מהסגר ההדוק, הידרדר עוד יותר מצבה הקשה ממילא של מערכת הבריאות המקומית, וטיפולים רפואיים רבים אינם זמינים לתושבי הרצועה. פלסטינים המבקשים לצאת מהרצועה לטיפול דחוף וחיוני בישראל, בגדה המערבית או בחו"ל, מגלים כי ישראל מערימה קשיים על היציאה מעזה או מונעת לחלוטין מעבר של חולים. פעמים רבות מתאפשרת היציאה לטיפול רפואי רק בעקבות פנייה לבג"ץ, ולעתים קרובות גם עתירה לבג"ץ אינה מועילה.
במסגרת עתירה זו נתבקשה המדינה להתיר את יציאתם מהרצועה של 13 חולים פלסטינים – בהם כאלה הזקוקים להקרנות ולטיפול כימותרפי, לניתוחים מורכבים ולטיפול עקב פצעי ירי – לקבלת טיפול בישראל.
[2] לעתירה צורפו תיעוד רפואי מקיף ואף חוות דעת של רופאים ישראלים בכירים, המעידים על הצורך הדחוף בטיפול. עוד קודם לכן נשלחו מסמכים אלו אל נציגי המדינה, ועמם אישור על המועדים שנקבעו לטיפולים בבתי חולים בישראל וכן התחייבות כספית מטעם משרד הבריאות הפלסטיני, לשאת בעלות הטיפול. ישראל השהתה את הטיפול בבקשות, סירבה לקבל חלק מהן והשיבה בשלילה לחלקן האחר. לבד מתקיפת הסירוב להתיר את כניסת החולים לישראל, כוּונה העתירה גם כנגד ההתעקשות הישראלית לטפל אך ורק בבקשות שהוגשו באמצעות ה"גורם המתאם" ברצועה. אותו "גורם מתאם" הוא פקיד יחיד של משרד הבריאות הפלסטיני, אשר תפקד באותה תקופה באופן חלקי, לפעמים מביתו הפרטי, ולא היה מסוגל לעמוד בעומס הפניות.
בהיעדר אמירה נורמטיבית ברורה ביחס לחובותיה של ישראל בסוגיית יציאה מהרצועה לצורך טיפול רפואי, ההכרעה נותרת בידי גורמי הביטחון
נציגי המדינה הדגישו בפני בג"ץ, כי ישראל אינה אחראית עוד למצבה של מערכת הבריאות בעזה. לאחר שיושמה תכנית ההתנתקות ובוטל הממשל הצבאי ברצועה, לא קיימות לישראל חובות ביחס לרצועה מכוח דיני הכיבוש. בנוסף נטען, כי לאף אחד מן החולים לא קיימת זכות קנויה להיכנס לישראל. המדיניות הישראלית מאפשרת מעבר פלסטינים לטיפול רפואי אם הטיפול נדרש להצלת חיים, בהיעדר טיפול חלופי בעזה ובכפוף לכך שלא נשקפת מן החולה-המבקש סכנה ביטחונית פרטנית.
[3] בהקשר זה הבחינה הפרקליטות בין טיפול "מציל חיים" לבין טיפול שנוגע ל"איכות החיים", ולשיטתה, רק הראשון מצדיק היענות לבקשה.
בעקבות הגשת העתירה קיבלו רוב החולים היתרי כניסה לישראל. לגבי שניים נמסר, כי קיימת מניעה ביטחונית. המדינה הוסיפה ודיווחה, כי מאז הגשת העתירה הוגשו עשרות בקשות דומות, אשר מקצתן אושרו על ידה.
[4] בג"ץ הסתפק בעדכון זה ודחה את העתירה, מבלי לדון בסוגיה העקרונית העולה ממנה, היינו באחריותה המשפטית של ישראל כלפי חולים הנצורים בעזה וזקוקים לטיפול דחוף שאינו זמין ברצועה.
היקף האחריות הישראלית נגזר, בראש ובראשונה, ממעמדה של הרצועה, האם היא עודנה נתונה תחת כיבוש ישראלי. העמדה הישראלית הרשמית היא, כי לאחר ההתנתקות, ישראל אינה אחראית עוד לנעשה ברצועה ולמצב השירותים המקומיים שם. גישה זו קיבלה אף חיזוק בפסק דין מאוחר יותר, בו נקבע, כי "אין מוטלת על מדינת ישראל חובה כללית לדאוג לרווחת תושבי הרצועה... לפי מכלול דיני הכיבוש...", וכי "החובות העיקריות המוטלות על מדינת ישראל ביחס לתושבי רצועת עזה נובעות ממצב הלחימה השורר בינה לבין ארגון החמאס".
[5] ואולם, אף במצב של עימות מזוין, חולים או פצועים, בין אם הם אנשי צבא או אזרחים, המוצאים עצמם בידי הצד היריב – ונמנעים מכל מעשה איבה – זכאים "לטיפול ולתשומת הלב הרפואיים הנדרשים על פי מצבם במלוא ההיקף המעשי ותוך הדיחוי המזערי ביותר שאפשר".
[6] בנוסף, קיימת חובה עקרונית (בכפוף לסייגים מסוימים), להתיר מעבר חופשי של ציוד רפואי לשימוש האוכלוסייה האזרחית של הצד היריב.
[7]פרט לחובות מכוח דיני הלחימה, ניתן לטעון כי חלות על ישראל חובות נוספות מכוח דיני הכיבוש. ישראל אוכפת סגר על עזה בים, באוויר ובמעברים היבשתיים, ומטילה מגבלות על מעבר ציוד רפואי וכוח אדם מיומן.
[8] שליטה ישראלית זו, שיש הסבורים כי היא עולה כדי המשך כיבוש הרצועה, פירושה כי האחריות לרווחת התושבים המקומיים ממשיכה לחול על ישראל, והיא העומדת ביסוד החובה לספק לתושבים חלופה נאותה לטיפול רפואי שאינו זמין ברצועה.
דיני הכיבוש מטילים אחריות משמעותית על המעצמה הכובשת לרווחתם ובריאותם של תושבי השטח הכבוש. לצד החובה הכללית שבסעיף 43 לתקנות האג, להבטיח את "החיים הציבוריים", מוטלת על המעצמה הכובשת חובה פוזיטיבית להבטיח בעצמה, "בכל האמצעים שברשותה", את השירותים הרפואיים לאוכלוסייה, ואף לדאוג למלא את המחסור במוצרים רפואיים בשטח הכבוש, כולל ממקורותיה של המעצמה הכובשת.
[9] מכאן ניתן להסיק אודות החובה להתיר יציאה לטיפול רפואי שאינו זמין ברצועה, ואף לעשות לצורך כך שימוש במשאבים הרפואיים של ישראל.
ברי כי במהלך כיבוש ממושך חובה זו מקבלת משנה תוקף, בשל אחריותו של המפקד הצבאי מטעם המעצמה הכובשת לנקוט ב"כל האמצעים הנחוצים כדי להבטיח צמיחה, שינוי והתפתחות", והדבר כולל, לפי פסיקת בג"ץ, פיתוח של "תעשייה, מסחר, חקלאות, חינוך, בריאות וסעד וכיוצא באלה עניינים, הנוגעים לממשל תקין, והדרושים להבטחת צרכיה המשתנים של אוכלוסייה בשטח הנתון לתפיסה מלחמתית".
[10] גם במשפט זכויות האדם הבינלאומי הזכות לבריאות ולקבלת טיפול רפואי היא זכות יסוד, ועל המפקד הצבאי לכבדה ולפעול למימושה, למצער במהלך כיבוש יציב וממושך.
[11]בנסיבות שנוצרו מאז הקמת ממשלת החמאס, קשה להגדיר במדויק את היקף החובה הישראלית כלפי תושבי עזה מכוח דיני הכיבוש, בשל אי בהירות בנוגע למידת השליטה האפקטיבית שמפעילה ישראל ביחס לרצועה. במקביל להטלת הסגר ולשליטה הישראלית בתנועת אנשים וסחורות, פעילות בעלת השפעה ממשית על חיי היום-יום ברצועה, ממשלת החמאס, ובמידה מסוימת גם הרשות הפלסטינית, מפעילות פונקציות שלטוניות ומספקות שירותים לאוכלוסייה המקומית בתחומים רבים בהם לא ניתן לייחס לישראל שליטה או מעורבות. בית המשפט העליון אף הדגיש בהקשר זה, בהזדמנות אחרת, כי חיילים ישראלים אינם שוהים ברצועה באופן קבוע וכי לישראל אין יכולת אפקטיבית להשליט סדר ולנהל את החיים האזרחיים ברצועת עזה.
[12]אפילו לא ניתן לייחס לישראל אחריות כוללנית לנעשה ברצועה כמעצמה כובשת לכל דבר ועניין, נראה כי לפחות בתחומים בהם לא הועברו סמכויות לרשויות השלטון המקומיות, בין השאר בשל התנגדות ישראלית, האחריות מכוח דיני הכיבוש ממשיכה לרבוץ על ישראל.
[13] כך הוא הדבר בכל הנוגע לאספקת מוצרים, שירותים וידע רפואי, הכרוכים במתן טיפול רפואי נאות לאוכלוסייה המקומית. בד בבד, ניתן לבסס אחריות ישראלית נמשכת כלפי תושבי הרצועה – לפחות בתחומים מסוימים – מתוקף מעמדה של ישראל כ"כובש לשעבר". עיקרון זה בא לידי ביטוי גם בפסיקת בג"ץ, שקבעה שאף שלא קיימת לישראל חובה כללית לדאוג לרווחת תושבי הרצועה לפי מכלול דיני הכיבוש, הרי שקיימת אחריות הנובעת "מהמצב שנוצר בין מדינת ישראל לבין שטח רצועת עזה לאחר שנות השלטון הצבאי הישראלי באיזור, אשר בעקבותיו נוצרה לעת הזו תלות כמעט מוחלטת" של הרצועה בישראל.
[14]בדומה להיקף החובה על בסיס שליטה אפקטיבית ברצועה, גם היקף החובה מכוח "כובש לשעבר" אינו לגמרי ברור. אין מדובר בחובה נמשכת עד אין סוף אלא באחריות למשך תקופת מעבר, עד אשר הממשלה המקומית מקבלת לידיה סמכויות שלטוניות ומסוגלת להפעילן באופן עצמאי. הרציונאל להחלתה של חובה כאמור הוא הרצון למנוע ואקום שלטוני ופערים בהגנות המוקנות לאוכלוסייה המקומית בתהליך העברת הסמכויות. בנוסף, נראה כי אחריות הנמשכת לאחר הכיבוש נוגעת בעיקר לאותם תחומים בהם הוזנחה החובה "להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים" במהלך תקופת הכיבוש,
[15] ובענייננו – מחדל אי פיתוחה של מערכת בריאות יעילה ומתפקדת כהלכה בשטח הכבוש.
בפסק הדין חסרה אמירה נורמטיבית ברורה ביחס לחובותיה של ישראל כלפי האוכלוסייה ברצועת עזה, ולו בתחום של טיפול רפואי. דיון מהותי חסר גם באשר למרכיבים נוספים בפרקטיקה הישראלית. בג"ץ מוצא כי מנגנון התיאום המצומצם – אותו פקיד יחיד, המתקשה לטפל בבקשות הדחופות לטיפול רפואי – הוא מקובל וסביר. בג"ץ נותר אדיש לטענה, כי הסרבול הבירוקרטי כבר הותיר חולים קשים ללא טיפול ומוסיף לסכן את חייהם.
בנוסף, בג"ץ נמנע מלקבוע אם תקפה ההבחנה שערכה המדינה בין טיפול "מציל חיים" לטיפול "איכות חיים".
[16] הבחנה זו משוללת יסוד והיא אינה מוכרת בדין ההומניטארי. למשל, במהלך עימות מזוין, שבו לחימה עזה עלולה דווקא להקשות על מתן טיפול רפואי, מובהר כי החולים או הפצועים המוצאים עצמם בידי הצד היריב זכאים לטיפול "במלוא ההיקף המעשי... על פי מצבם", כאשר מטרת ההגנה הניתנת להם היא "להיטיב את מצבם", ולא בהכרח להצילם ממוות. "חולים" או "פצועים" הם כל מי שעקב מחלה או מוגבלות פיזית או נפשית זקוקים לסיוע וטיפול רפואי (ונמנעים ממעשי איבה), כאשר אין הגבלה על סוג המחלה או המוגבלות.
[17] מכאן שהזכאות לטיפול היא עקרונית והטיפול ניתן כל אימת שקיימת מחלה, פציעה או צורך רפואי, בהתאם לאמצעים שברשות הצד הרלבנטי לסכסוך, ואין דרישה שהחולה יימצא בסכנת חיים. הבחנה בין חולים מותרת על בסיס רפואי בלבד, במובן זה שהצוות הרפואי רשאי לטפל תחילה במקרים הדורשים טיפול מיידי, ואחר כך להמשיך ולטפל – להבדיל מלהימנע ממתן טיפול – במקרים דחופים פחות.
[18]אכן עיסוק בהבחנות על בסיס רפואי הוא עניין לצוות הרפואי. לא בכדי נמנעו נציגי המדינה מלציין במפורש לאילו מקרים הם מתייחסים כ"טיפולי איכות חיים". מעיון בתשובה לעתירה, מדובר ככל הנראה בטיפולים שנועדו להציל עיניים וגפיים. אך האמנם ניתן לדחות את בקשות העותרים בנימוק כי טיפולים אלו הם בגדר מותרות?! בעוד שנציגי המדינה נדרשו להבחנות על בסיס מומחיות אשר אינה ברשותם, קבעו רופאים, פלסטינים וישראלים, כי מדובר בטיפולים נחוצים ודחופים.
בהיעדר אמירה נורמטיבית ברורה ביחס לחובותיה של ישראל בסוגיית יציאה מהרצועה לצורך טיפול רפואי, ההכרעה נותרת בידי גורמי הביטחון. בפסק הדין מניח בג"ץ, אך לא דורש, כי גישתם תהא אנושית ושמקרים קשים מאוד, בהם טעם החיים משתנה כליל בהיעדר טיפול, "יובאו בחשבון" (אך לא בהכרח ייענו בחיוב). באופן כזה, קשת המקרים שיטופלו מוגבלת מראש למקרים קשים מאוד. הדין ההומניטארי, לעומת זאת, קובע זכאות עקרונית לטיפול לכל מי שסובל ממחלה או פציעה וזקוק לסיוע או לטיפול
, ובתנאי שנמנע ממעשי איבה.
קל וחומר שבמצב של כיבוש, כאשר לא מתחוללת בשטח לחימה אקטיבית, אין בטיעון המסוכנות הביטחונית כדי למנוע טיפול רפואי
בכל זאת נראה שבג"ץ מרגיש אי נוחות מסוימת כשהוא דן בעתירה. למשל, הוא מודה כי "אם ניתן להציל את מאור העיניים או הגפיים יש לכך משמעות עצומה". ברם, הוא ממהר להבהיר כי "לא אנו – וגם לא העותרים – עומדים במעבר ארז וחשופים לסכנות הטרור בכל פתיחה שלו, ועל כן לא יהא זה הוגן ומן המידה כי נחשוף במחי עט את חיילי צה"ל והאזרחים במעבר לפתיחתו מעל להכרחי".
[19] אך האם פתיחת המעבר לצורך קבלת טיפול רפואי דחוף וחיוני בישראל איננה בגדר ה"הכרחי"? האם תפקידו של בג"ץ מתמצה בחסימת שער הכניסה לישראל ובהגנה על החיילים באופן בלעדי? ברור מאליו כי תפקידו הוא להבטיח כי לצד הצורך הביטחוני, תכבד המדינה את זכויותיהם של הפלסטינים הנתונים לשליטתה ואת מחויבויותיה לפי המשפט הבינלאומי.
בסופו של דבר, דומה שהשיקול הביטחוני אינו מותיר מקום לזכויותיהם של שניים מהחולים-העותרים. לאחר עיון בחומר החסוי בעניינם, במעמד צד אחד, נחה דעתו של בג"ץ כי אין לאפשר להם טיפול רפואי בישראל, מטעמי מניעה ביטחונית. לפי מסמכי העתירה, רגלו של אחד החולים נקטעה בשל היעדר טיפול וכעת אף רגלו האחרת בסכנת קטיעה. קשה להשלים עם המסקנה כי הוא מהווה סיכון של ממש למדינת ישראל ולביטחון חייליה. בג"ץ אמנם מעיר כי "חלק מאנשים אלה גם מנוטרלים בשל מצבם הרפואי, מעשיית נזק טרוריסטי ישיר",
[20] אך אינו ממשיך וקובע – כמתבקש – כי ישראל חייבת להתיר את כניסתם לתחומה לצורך קבלת טיפול רפואי שאינו זמין ברצועה.
קשה לראות כיצד ניתן לשלול מראש טיפול רפואי מחולה בשל סיווג בדבר מסוכנות ביטחונית קבועה. בדין ההומניטארי, סייג לחובה להעניק טיפול רפואי קיים ביחס לפרטים אשר אינם "נמנעים מכל מעשה איבה". הדוגמה לכך בפרשנות המוסמכת של הצלב האדום עוסקת בלוחם, אשר בשעת עימות מזוין רגלו נשברה אך הוא ממשיך לירות לעבר חייל ומסכן אותו.
[21] בנסיבות אלו, לא רק שלא ניתן להעניק טיפול רפואי, אלא שהתנהגות זו אף הופכת את אותו לוחם פצוע למטרה לגיטימית לתקיפה. ההגנה נשללת איפוא במצב של עימות מזוין ובכפוף לכך שהחולה נוטל חלק ישיר במעשי האיבה במועד בו הוא נזקק לטיפול. אולם כאשר מדובר בלוחמים שיצאו מהמערכה (hors de combat) ונמנעים ממעשי איבה, הם מוגנים וזכאים לטיפול רפואי.
[22] קל וחומר שבמצב של כיבוש, כאשר לא מתחוללת בשטח לחימה אקטיבית, אין בטיעון המסוכנות הביטחונית כדי למנוע טיפול רפואי, בהתחשב בחובה להעניק טיפול לתושבים מוגנים בכל האמצעים שברשות המעצמה הכובשת. ההנחה היא כי שליטתה האפקטיבית בשטח הכבוש, ובוודאי בשטחה שלה, תאפשר מבחינה מעשית לנקוט באמצעי האכיפה, הפיקוח והביטחון הדרושים לגבי פרטים מסוימים על מנת לאפשר גם להם טיפול רפואי, ואף להציע אלטרנטיבה בתחומי המעצמה הכובשת אם הטיפול אינו זמין בשטח הכבוש.
עו"ד אלון מרגליתהכותב, בעבר עורך-דין במחלקה המשפטית של המוקד להגנת הפרט, הוא תלמיד לתואר שלישי במכון ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת לונדון.
